가업을 위탁경영하였더라도 가업을 영위하는 실질이 변하지 않았다면 가업을 10년 이상 계속하여 영위한 것으로 보아야 한다는 판결이 나왔다.

가업을 10년 이상 계속하여 영위한 부모로부터 해당 가업을 승계하기 위하여 회사의 지분을 증여 받고 가업을 승계하면 증여세가 감면된다.

이 사건에서 부모가 관광호텔업을 가업으로 운영하다 호텔위탁경영 모델을 시험하기 위하여 자신이 세운 위탁경영회사에 2년간 운영을 위탁하였다. 위탁경영회사가 호텔업자로부터 시설의 일체를 임차하여 운영하고, 그 임대료로 매출액 또는 운영수익의 일부를 호텔업자에게 주는 방식이 호텔위탁경영계약의 전형이다.

위탁경영계약이 해지된 후에는 부모가 다시 관광호텔업을 직접 운영하였다. 그러다 부모가 호텔법인 주식을 자녀에게 증여하였고, 가업승계에 따른 증여세 감면신청을 하였다.

과세당국은 위탁경영을 한 기간은 가업을 영위한 기간에 해당되지 않는 것으로 보아, 증여세 감면의 요건인 부모가 “가업을 10년 이상 계속하여 영위”한 것에 해당되지 않는다고 판단하였다.

이 사건의 1심은 '영업양도' 내지 '영업임대'로 인하여 가업의 위험부담과 손익귀속이 모두 위탁경영회사에게 이전된 경우로서 부모가 더 이상 가업을 영위한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

그러나 2심은 "관광호텔 임대차계약은 관광호텔 사업에 관한 위탁경영을 시도하면서 그 법률적 형식으로 체결된 것일 뿐이며 운영 기업은 관광호텔 임대기간에도 관광호텔 운영사업을 영위하기 위한 핵심 자산인 상표와 같은 무형자산, 호텔 객실(토지와 건물)과 같은 유형자산 및 인력을 지배하고 있었다"고 판단했다.

이와 함께 "실제 관광호텔 운영사업도 이러한 핵심 자산을 기반으로 하여 관광호텔 운영 기업에 의하여 이루어졌으며 위탁경영회사의 역할, 세법이 가업의 승계에 관하여 상속세와 증여세의 과세특례를 규정한 취지 및 실질과세의 원칙 등을 종합적으로 고려하면 관광호텔 임대차기간 2년 동안에도 그 이전 55년 동안과 마찬가지로 관광사업을 주된 사업으로 영위하는 중소기업으로서의 실질이 변하지 아니하였다"며 가업을 10년 이상 계속하여 영위한 것으로 판단하였다.

세법이 가업의 승계에 관하여 상속세와 증여세의 과세특례를 규정한 취지는 중소기업의 영속성을 유지하고 경제 활력을 도모할 수 있도록 일정한 가업의 상속과 증여에 대하여 세제지원을 하고자 함에 있다(대법원 2014.3.13.선고 2013두17206 판결 참조).

따라서 중소기업의 실질적 소유자가 영위하고 있던 가업을 형식적으로 타인에게 양도 내지 임대하였다고 하더라도, 그 중소기업이 주된 사업으로 가업을 계속하여 영위하는 실질이 변하지 않았다면 실질과세의 원칙상 가업을 계속한 것으로 인정되어야 할 것이다.

대법원은 사안을 구체적으로 심리하지 않고 2심 판결이 타당하다고 판단하였다. 타당한 결론이다.

다만, 이 사건에서 원고는 '전체 사업기간을 합산하여 10년 이상이면 감면요건을 충족하는 것이고, 증여 시점을 기준으로 직전 10년간 계속하여 가업을 영위한 경우에만 가업 승계에 따른 증여세 감면규정이 적용된다고 볼 수는 없다'는 주장도 하였는데, 대상판결은 이에 대해 명확하게 판단하지 않은 아쉬움이 있다. 대법원2018.7.25.선고 2018두40485 판결